Società consortile costituita a valle dell’aggiudicazione e ATI: il problematico caso della responsa

Il caso analizzato dal Tribunale di Milano attiene ad un credito di un subappaltatore verso la Società consortile a r.l. che viene fatto valere nei confronti delle società socie e consorziate, già riunite in ATI prima della formulazione dell’offerta.

La vicenda si inquadra in un rapporto concessorio nel quale il General Contractor affidava ex art. 176 e s.s. D.Lgs. 163/2006 le attività di progettazione e di realizzazione dell'opera con una serie di contratti, in ossequio all’obbligo di appaltare almeno il 30% delle opere tramite pubblici incanti: uno di questi veniva aggiudicato ad un’ATI costituita in sede di offerta ex art. 37 del D. Lgs. n. 163/2006.

La sentenza attiene – nello specifico – ad un giudizio di opposizione a Decreto Ingiuntivo ottenuto da un subappaltatore nei confronti sia della Società consortile (c.d. “società mezzo per l’esecuzione unitaria dell’appalto) che delle imprese socie e consorziate, facenti parte dell’ATI per il mancato pagamento di lavori eseguiti per conto della S.c. a r.l..

Il giudizio di opposizione attivato da solo una delle imprese temporaneamente riunite verteva sulla contestata sussistenza del vincolo di solidarietà passiva delle predette imprese temporaneamente riunite con la Società consortile a r.l. e sulla conseguente inammissibilità del decreto Ingiuntivo opposto.

La questione attiene alla problematica più volte oggetto di pronunce anche contrastanti della giurisprudenza circa la responsabilità o meno delle società costituenti l’ATI a monte di una Società consortile a r.l. sulla scorta degli articoli art. 37 D.Lgs. 163/2006 - oggi art. 48 del D.Lgs. 50/2016 – e art. 93 del D.P.R. 207/2010.

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Si ricorderà, al riguardo – che il primo, al comma 5, prevede che “l'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché' nei confronti del subappaltatore e dei fornitori.”, mentre il secondo, al comma 2, si limita a definire che la S.c. a r.l. “subentra (…) nell'esecuzione totale o parziale del contratto” senza che questo muti le responsabilità delle imprese riunite stabilite per legge.

Ebbene, il Giudice, con un ragionamento che non mi sento di condividere, ha ritenuto – anche sulla scorta della sentenza di Cassazione n. c18113/2003 - che il principio generale dell’autonomia patrimoniale delle società, contenuto nell’art. 2462 c.c., fosse recessivo e derogabile dalle norme dettate per gli appalti pubblici, per il carattere speciale di queste ultime.

Secondo la sentenza, infatti, la lettura congiunta degli articoli sopra richiamati permetterebbe di riconoscere, accanto alla responsabilità della S.c. a r.l., quella delle imprese riunite, sancita verso la Stazione appaltante e i subappaltatori e fornitori dall’art. 37, comma 5, e riaffermata (con il suo potere derogatorio) nell’art. 93 del D.P.R. n. 207/2010, quando afferma “ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”.

Inoltre, il Giudice affronta anche l’osservazione che vorrebbe la responsabilità dei consorziati solo nel caso in cui la S.c. a r.l. fosse stata costituita in sede di offerta, osservando che tale limitazione di responsabilità contrasterebbe con i principi costituzionali di ragionevolezza e uguaglianza. Secondo il giudicante infatti quella lettura “non appare compatibile con tali principi, non ravvisandosi nella complessiva disciplina in esame ragioni per le quali il legislatore avrebbe dovuto trattare in modo diverso soggetti identici in fattispecie sostanzialmente identiche”.

Tale sentenza si pone nel solco di altre – l’ultima di mia conoscenza del Tribunale di Roma n. 1547/2019 del 23 gennaio 2019 – che tuttavia, come detto, non condivido in quanto, a mio parere, rappresentano più che altro il tentativo di una giustizia sostanziale in contrasto, però, con il tenore delle norme sopra richiamate.

Sembra, infatti, che il Giudice si sia posto dalla parte delle imprese subappaltatrici e fornitrici che, dovendo concludere contratti con una S.c. a r.l., si trovano in una situazione di non completa tranquillità, avendo a che fare con una “società mezzo”, praticamente priva di un effettivo capitale sociale, e dovendo fare unicamente affidamento sugli oneri che le imprese socie e consorziate si impegnano a versare.

Pur bene comprendendo tali difficoltà, la lettera delle norme mi sembra assai chiara e, soprattutto, se il legislatore avesse voluto tutelare maggiormente le piccole e medie imprese che lavorano come subappaltatori e fornitori per una S.c. a r.l. avrebbe potuto prevedere chiaramente una limitazione del principio generale dell’autonomia patrimoniale delle Società consortili, anche specificando in maniera diversa la modulazione della responsabilità nell’art. 93 citato.

Non avendolo fatto ritengo che – ad oggi – la corretta interpretazione delle norme sopra richiamate possa essere quella offerta dalla sentenza n. 10449/2017 del Tribunale Civile di Roma, che, analizzando i rapporti fra le singole società raggruppate in ATI e la società consortile, riconosce la piena autonomia patrimoniale fra i due soggetti. In tale pronuncia si osserva infatti che “la società consortile viene costituita per l'esecuzione totale o parziale del contratto di appalto, senza che si verifichi un'ipotesi di subappalto o di cessione del contratto stesso, e, rispetto alle imprese riunite in ATI e che costituiscono la compagine sociale, la stessa è - e rimane - un soggetto giuridico del tutto nuovo, autonomo e distinto. L'esecuzione dei lavori da parte della società consortile -come detto- non determina vicende di tipo successorio nel rapporto contrattuale con la stazione appaltante, che invero rimane contrattualmente legata con le sole società riunite in ATI (cfr.. citata Cass. 3651/2015). Per quanto riguarda (…) l'adempimento delle obbligazioni, in ipotesi direttamente assunte dalla società consortile per l'esecuzione dei lavori, va ribadito che unica obbligata è appunto la società consortile, senza che possa ipotizzarsi un regime di responsabilità personale dei soci o di solidarietà passiva ex lege. Ci si è invero domandati se ed in quale misura la causa del negozio consortile (cfr. art. 2602 c. c.: (…) ) possa incidere sulla disciplina relativa al tipo sociale prescelto ( cfr. art. 2615 ter e.e.: "Le società previste nei capi III e seguenti del titolo V possono assumere come oggetto sociale gli scopi indicati nell'art. 2602") e l'orientamento giurisprudenziale consolidato e condiviso è nel senso che l'autonomia privata trova un limite inderogabile nelle norme che fissano le regole fondamentali del tipo sociale prescelto (cfr. Cass. 7734/2016: "Alla società consortile a responsabilità limitata costituita per l'esecuzione delle opere pubbliche appaltate alle imprese consorziate, pur se già riunite in raggruppamento temporaneo di imprese, si applica la regola dettata dall'art. 2472, comma 1, c.c.., in virtù della quale nella società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. Invero, in caso di consorzio costituito in forma di società di capitali, la causa consortile giustifica la deroga delle norme che disciplinano il tipo di società scelto, ma non anche a quelle che fissano le regole fondamentali del tipo; e la personalità giuridica propria delle società di capitali costituisce un diaframma tra i singoli soci e i terzi creditori della società, che è il tratto essenziale della disciplina in subiecta materia"). Dunque va ribadito che la causa consortile non scompare del tutto, non fosse altro che per il richiamo all'art. 2602 e.e. ma che la stessa ha rilievo solo nei rapporti interni fra i soci, senza -come detto- si possa stravolgere nei suoi connotati fondamentali il tipo sociale prescelto (cfr. Cass. 13293/2011). In conclusione, in base al principio di autonomia patrimoniale perfetta propria delle società di capitali, delle obbligazioni sociali risponde solo la società consortile con il proprio patrimonio. A soluzioni differenti non si perviene neanche con il richiamo ali ' art. 13 della L. 109/ 1994 (poi art. 37, 5° comma, del D. Lgs. 163/2006 ed attualmente art. 48 del D. Lgs. 5012016), (…) Tale disciplina, infatti, si riferisce ai soli concorrenti che abbiano direttamente formulato l'offerta ed abbiano concluso il contratto con il committente ovvero con il fornitore o, ancora, con il subappaltatore, atteso che in questo caso vi è l'esigenza di tutelare un principio di legittimo affidamento dei terzi e di evitare, al contempo, che la costituzione di società consortili diventi un mezzo per diminuire le garanzie patrimoniali offerte ai subappaltatori. In conclusione st può affermare che la società consortile, costituita per l’esecuzione dell'appalto, risponde delle obbligazioni assunte con tutto il proprio patrimonio e che i soci della società consortile, costituita nelle forme di società di capitali, non rispondono neppure sussidiariamente delle obbligazioni assunte dalla società consortile.” (cfr. Tribunale Civile di Roma n. 10449/2017 del 24 maggio 2017; in tal senso anche la sentenza della Cassazione, citata, n. 7734/2016; Tribunale Civile di Roma n. 3171/2016 del 17 febbraio 2016).

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Tribunale Milano, 14 dicembre 2018 n.12618

Fatto

1. Sui fatti di causa

A seguito di procedura pubblica indetta da ALFA, l'A.T.I. BETA spa si è aggiudicata - secondo le modalità del “Project financing” della concessione per la progettazione esecutiva definitiva - la costruzione e la gestione del Collegamento Autostradale Brescia-Milano.

Con atto del 10.3.2004, l'A.T.I. BETA spa ha costituito la Società di Progetto Autostrada diretta Brescia Milano spa (in breve Società di Progetto BETA spa) subentrando nel suddetto rapporto concessorio.

Socie della Società di Progetto BETA spa sono: Impresa RANDA & C.. spa ed il CONSORZIO FIOCCO GENOA (CFG).

In data 8.6.2004, RANDA spa e CFG hanno costituito il Consorzio BBM, avente quale scopo sociale la progettazione e la costruzione della nuova autostrada Brescia-Bergamo-Milano.

In data 16.10.2009, il Consorzio BBM ha sottoscritto appositi contratti ai sensi degli artt. 176 e ss D. Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) assumendo il ruolo di “Contraente Generale” per l'esecuzione delle attività di progettazione e realizzazione dell'opera.

Successivamente, in esecuzione dell'obbligo previsto nella originaria concessione di affidare almeno il 30% dei lavori in forza di procedura pubblica, è stato pubblicato un Bando di gara per i lavori di riqualificazione della S.P. Cassanese, aggiudicata poi all'A.T.I. costituita il 29.7.2011 dalla mandataria Impresa TANGONE spa e dalla mandante VAREA Costruzioni spa. Il relativo contratto di appalto (tra committente e tale ultima A.T.I.) è stato sottoscritto il 4.8.2011.

Di talché, i partecipanti dell'A.T.I. (Impresa TANGONE spa e VAREA Costruzioni spa) hanno poi costituito una società consortile (GIARDINETTO S.c.a.r.l.) al fine di dare concreta ed unitaria esecuzione agli impegni assunti e per poter disporre di uno strumento operativo comune finalizzato alla realizzazione dei lavori oggetto dell'appalto.

Nell'aprile 2012, il Consorzio GIARDINETTO S.c.a.r.l. ha concluso con DELTA Valtellina S.c.c. un contratto di subappalto per la realizzazione delle opere in cemento armato ed un contratto di nolo a caldo di macchine operatrici e mezzi di cantiere.

L'odierna opposta ha agito in via monitoria per il corrispettivo maturato in esecuzione dei predetti contratti.

Il Tribunale di Milano ha così emesso il decreto ingiuntivo n. 24002/15 nei confronti di GIARDINETTO s.c.a.r.l., nonché - in solido con essa e tra loro- di Impresa TANGONE s.p.a. in liquidazione e di VAREA Costruzioni spa, per il pagamento di E 407.248,732.

L'odierna opposizione è stata proposta dalla sola VAREA Costruzioni spa, sulla scorta delle seguenti ragioni:

- inapplicabilità dell'art. 37 D. Lgs. 163/2006 al contratto di subappalto concluso con DELTA, attesa la disciplina ex art. 176, comma sesto, D. Lgs. 163/2006 nel caso di affidamento a“ general contractor”;

- insussistenza della responsabilità solidale di VAREA Costruzioni spa per i debiti di GIARDINETTO S.c.a.r.l. e inapplicabilità dell'art. 37 D. Lgs. 163/2006 per il caso di contratto di subappalto tra la società consortile costituita dopo l'aggiudicazione e la subappaltatrice, stante il principio ex art. 2462 c.c. secondo il quale per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio;

- insussistenza del credito vantato da DELTA.

Parte opposta ha ampiamente contestato gli argomenti avversari, come infra meglio riportato.

La fase istruttoria si è svolta mediante l'ordine di esibizione a Impresa TANGONE S.p.a. ed a GIARDINETTO s.c.a.r.l. degli Stati Avanzamento Lavori (S.A.L.) e dei certificati di pagamento relativi ai lavori subappaltati ad DELTA Valtellina ed ai noli eseguiti dalla medesima con i contratti così rispettivamente identificati: contratto n. CASS/008/2012-01 del 18/04/2012 e contratto n. CASS/010/2012-01 del 27/04/2012.

Di talché, adempiuti i predetti ordini di esibizione, ritenuta la causa matura per la decisione, il Tribunale ha fissato udienza di precisazione delle conclusioni, in occasione della quale sono stati concessi i termini ex art. 190 c.p.c.. Depositate le memorie di cui alla suddetta norma, la causa viene decisa sulla scorta delle seguenti motivazioni.

2. Sulla applicabilità dell'art. 37 D. Lgs. 163/2006 al contratto di subappalto concluso tra GIARDINETTO S.c.a.r.l. e DELTA.

La pretesa monitoria si fonda sull'assunta responsabilità solidale tra la società consorziata GIARDINETTO S.c.a.r.l. ed i suoi soci Impresa TANGONE s.p.a. in liquidazione e VAREA Costruzioni spa, in virtù dell'art. 37 cit., secondo il quale: “L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”.

A dire di VAREA Costruzioni spa tale norma non sarebbe applicabile al contratto di subappalto intercorso tra GIARDINETTO s.c.a.r.l. e DELTA attesa la disciplina ex art. 176, comma sesto, D. Lgs. 163/2006 nel caso di affidamento a “general contractor”.

Il richiamo di parte opponente è alle seguenti norme:

- art. 176, sesto comma, D. Lgs. 163/2006 secondo cui: “Il contraente generale provvede alla esecuzione unitaria delle attività di cui al comma 2 direttamente ovvero, se costituito da più soggetti, a mezzo della società di progetto di cui al comma 10; i rapporti del contraente generale con i terzi sono rapporti di diritto privato, a cui non si applica il presente codice, salvo quanto previsto nel presente capo (IV, ndr)”;

- art. 176, settimo comma, D. Lgs. 163/2006 secondo cui: Il contraente generale (Consorzio BBM, ndr) può eseguire i lavori affidati direttamente (...) ovvero mediante affidamento a soggetti terzi. I terzi affidatari [GIARDINETTO S.c.a.r.l.) di lavori del contraente generale (...) possono subaffidare i lavori nei limiti e alle condizioni previste per gli appaltatori di lavori pubblici; l'articolo 118 si applica ai predetti subaffidamenti”.

A dire di VAREA Costruzioni spa “Il testo normativo è dunque chiaro nel prevedere, come parte della disciplina dell'affidamento a “general contractor”, il sub - affidamento, inserendo solamente l'obbligo di rispettare per tali contratti "a valle", la disposizione dell'art. 118 (...). Il rapporto intercorso tra DELTA e GIARDINETTO è dunque pacificamente relativo ad un appalto di costruzione di opere in cemento armato e ad un contratto di nolo a caldo di macchine operatrici, nella esecuzione di un'opera a valle di affidamento a 'general contractor'. Per tali opere, lo stesso Codice dei Contratti Pubblici stabilisce la non applicabilità della disciplina dell'art. 37” (cfr. pagg. 8 e 9 comparsa conclusionale di parte opponente).

Pertanto, posto che al rapporto tra general contractor e appaltatore di diritto privato- non si applica il Codice dei contratti pubblici, di conseguenza anche al subappalto di cui all'art. 176, settimo comma, cit. non dovrebbe applicarsi il Codice dei contratti pubblici, né tanto meno l'art. 37, quinto comma, cit..

Tale argomento di VAREA Costruzioni spa è infondato.

Si badi infatti che lo sforzo interpretativo in merito alla natura pubblicistica o privatistica del contratto di subappalto nel caso di affidamento a 'general contractor' ed alla conseguente applicabilità o inapplicabilità al contratto di subappalto del Codice dei contratti pubblici è superato da quanto stabilito dalle stesse parti all'art. 2 dei contratti di subappalto3.

Tale articolo infatti, all'ultimo comma, prevede che: “La normativa base di riferimento è rappresentata dal Dlgs 12/4/2006 n. 163, il D.P.R. 207/2010, Legge 136/2010 nonché tutta la normativa sulla sicurezza e tutela ambientale”.

Ciò consente dunque di affermare che, pur prescindendo dalla natura privatistica o pubblicistica del contratto di subappalto tra GIARDINETTO S.c.a.r.l. e DELTA, ad ogni modo le parti hanno voluto disciplinare il proprio rapporto sulla scorta del Codice dei contratti pubblici e del relativo regolamento attuativo D.P.R. 207/2010.

Tale normativa contiene la disciplina della responsabilità solidale di cui all'art. 37, quinto comma, D. Lgs. 163/2006 ed all'art. 93, primo e secondo comma, D.P.R. 207/2010.

Occorre pertanto indagare sui limiti e sulla portata della responsabilità solidale del consorzio costituito dopo l'aggiudicazione e delle sue consorziate nei confronti del subappaltatore.

3. Sulla responsabilità solidale di VAREA Costruzioni spa per i debiti di GIARDINETTO s.c.a.r.l. e sulla applicabilità dell'art. 37 D. Lgs. 163/2006 per il caso di contratto di subappalto tra la società consortile e la subappaltatrice ex art. 93 D.P.R. 207/2010.

A dire di parte opponente la solidarietà di cui all'art. 37, quinto comma, D. Lgs. 163/2006 non sarebbe applicabile in favore della subappaltatrice DELTA, in quanto la responsabilità solidale dei consorziati di una S.c.a.r.l. nei confronti del subappaltatore sarebbe limitata alle sole ipotesi in cui il consorzio sia stato costituito prima dell'aggiudicazione del contratto di appalto con la stazione appaltante.

Pertanto, l'art. 93 D.P.R. n. 207/2010 non comporterebbe alcuna estensione della responsabilità solidale in capo ai consorziati delle S.c.a.r.l. costituite dopo l'aggiudicazione del contratto di appalto.

Sostiene infatti l'opponente che “l'art. 37 CCP (con una disciplina identica a quella del precedente art. 13 della L. 109/94) prevede la corresponsabilità dei <<concorrenti riuniti e dei consorziati>> e che l'art. 93 Reg. fa salve le responsabilità da questi ultimi già assunte prima della costituzione della società esecutrice dei lavori (posto che se si fosse voluto ricomprendere le obbligazioni assunte successivamente dalla società esecutrice dei lavori si sarebbe dovuto parlare di 'soci', il che non è proprio in ragione della ratio sottostante all'art. 37, come ampiamente già evidenziato nelle nostre precedenti difese, alle quali rinviamo per evitare inutili ripetizioni). Ma questo non è il caso in esame, tenuto conto che DELTA non ha stipulato i Contratti con l'ATI ma direttamente con GIARDINETTO, una società di capitali. Non è dunque applicabile l'art. 37 CCP” (cfr. pagg. 5 e 6 comparsa conclusionale di replica di parte opponente).

A sostegno di tale assunto, VAREA Costruzioni spa richiama i seguenti precedenti giurisprudenziali di merito: Corte d'Appello di Milano, sentenza 22 maggio 2017, n. 2164; Corte d'Appello di Milano, sentenza 24 ottobre 2017, n. 4449; Tribunale di Milano, sez. VII, sentenza 28 maggio 2018, n. 6192.

L'inapplicabilità della solidarietà, in favore del subappaltatore, tra società consortile a r.l. e società consorziate deriverebbe dunque dalla inviolabilità del principio ex art. 2462 c.c. secondo il quale per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

Invero, a dire della opponente, alle società consortili si dovrebbero applicare le disposizioni codicistiche previste per il tipo di società che di volta in volta viene costituita. Sicché, nel caso di consorzio costituito con la forma di s.r.l., non potrebbe essere estesa ai soci della S.c.a.r.l. - che beneficiano della personalità giuridica della società e quindi della limitata responsabilità che ne consegue - né la disciplina tipica del consorzio ex art. 2615, secondo comma, c.c., che prevede la responsabilità solidale dei singoli consorziati con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio, né la responsabilità solidale ex art. 37, quinto comma, cit., stabilita solo per l'A.T.I. ed i consorzi costituiti prima dell'aggiudicazione ex art. 34 D. Lgs. n. 163/2006 lett. “e”, ma non anche per le S.c.a.r.l. costituite successivamente all'aggiudicazione.

Gli argomenti di parte opponente non sono condivisibili.

Il Tribunale ritiene sussistere la responsabilità solidale tra la S.c.a.r.l. e le sue consorziate nei confronti del subappaltatore anche se la S.c.a.r.l. è stata costituita dopo l'aggiudicazione; ciò in virtù del combinato disposto degli artt. 37, quinto comma, D. Lgs. 163/2006 e 93, primo e secondo comma, D.P.R. 207/2010.

Ne consegue che VAREA Costruzioni s.p.a. è responsabile in via solidale per le obbligazioni sorte nell'ambito dei contatti intercorsi tra la subappaltatrice DELTA e GIARDINETTO S.c.a.r.l., di cui la stessa VAREA Costruzioni s.p.a. è socia.

Gli argomenti sono i seguenti.

Va preliminarmente osservato che per i contratti di appalto disciplinati dalla normativa ex D. Lgs. 163/2006 il principio generale affermato da tutte le sentenze della Corte di Cassazione in materia è quello secondo cui nel caso il consorzio sia stato costituito in forma di società di capitali, e quindi come società consortile a responsabilità limitata ai sensi dell'art. 2615 ter c.c., la causa consortile, se può giustificare una deroga alle norme che regolano il tipo sociale prescelto, qualora le stesse risultino incompatibili con i profili essenziali del fenomeno consortile, non può tuttavia determinare lo stravolgimento dei principi fondamentali che regolano il modello legale, tra cui rientra il principio stabilito dall'art. 2462 c.c., secondo cui per le obbligazioni sociali risponde esclusivamente la società con il proprio patrimonio (cfr. Cass. civ. sentenze nn. 18113/2003, 13293/2011, 1636/2014, 3196/2016, 7734/2016 e 7473/2017).

Occorre dunque stabilire se il principio inderogabile ex art. 2462, primo comma, c.c.4 possa in realtà subire una deroga da specifiche norme in tema di responsabilità dei consorziati, come nel caso di società consortile a R.L. appaltatrice di lavori pubblici.

Al riguardo, la sentenza Cass. n. 18113/2003 afferma che tale deroga è consentita nelle ipotesi previste dagli art. 21, Legge n. 584 del 1977; dall'art. 23, comma settimo, D. Lgs. n. 406/1991; dall'art. 13, comma secondo, L. 109/1994.

Il principio affermato dalla predetta sentenza è il seguente: “In materia di società consortile costituita secondo il tipo delle società di capitali (nella specie, Srl), la causa consortile può comportare la deroga delle norme che disciplinano il tipo adottato, qualora la loro applicazione sia incompatibile con profili essenziali del fenomeno consortile, fermo restando che siffatta deroga non può giustificare lo stravolgimento dei principi fondamentali che regolano il tipo di società di capitali scelto, al punto da renderlo non più riconoscibile rispetto al corrispondente modello legale; tra i principi inderogabili rientra quello recato dall'art. 2472, primo comma, cod. civ., [rectius, art. 2462, primo coma, c.c., ndr.] in virtù del quale nella Srl., per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio - fatta eccezione nel caso disciplinato dall'art. 2497, secondo comma cod. civ.,- con conseguente inapplicabilità alla società consortile Rl dell'art. 2615, secondo comma, cod. civ. - che prevede la responsabilità solidale dei singoli consorziati con il fondo consortile per le obbligazioni assunte dagli organi del consorzio - salvo che la responsabilità dei consorziati consortile sia prevista da specifiche norme, come nel caso di società consortile Rl appaltatrice di lavori pubblici (artt. 21, legge n. 584 del 1977; art. 23, comma settimo, D.Lgs. n. 406 del 1991; art. 13, comma secondo, legge n. 109 del 1994) (Fattispecie alla quale 'ratione temporis' non era applicabile la disciplina stabilita dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6)”.

La sentenza in esame dunque afferma che il principio ex art. 2462, primo comma, c.c. -in virtù del quale nella Srl, per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio può essere derogato nella materia degli appalti pubblici in cui il carattere eccezionale della responsabilità illimitata e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte dalla società consortile nei confronti dei terzi è dimostrato dalla specifica previsione normativa in tal senso, originariamente nei soli confronti dell'ente appaltante (art. 21, legge n. 584 del 1977 ed art. 23, comma settimo, D. Lgs. n. 406 del 1991) e, successivamente, nei confronti anche dei subappaltatori e dei fornitori dall'art. 13, comma secondo, legge n. 109 del 1994.

A fronte di quanto precisato dalla sentenza di legittimità Cass. n. 18113/2003, la giurisprudenza5

menzionata da VAREA Costruzioni spa appare del tutto inconferente, in quanto quelle decisioni

si limitano a richiamare parzialmente la predetta sentenza n. 18113/2003 nei seguenti identici termini: “Secondo i principi generali, ed in particolare l'art. 2472 c.c. [rectius, art. 2462 c.c., ndr] per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. La stessa Suprema Corte ha avuto occasione, più volte di ribadire (Cass. n. 18113/03) che tale principio generale vale anche per la società consortile a responsabilità limitata costituita per l'esecuzione di opere pubbliche appaltate alle imprese consorziate, atteso che “in caso di consorzio costituito in forma di società di capitali, la causa consortile giustifica la deroga delle norme che disciplinano il tipo di società scelto, ma non anche a quelle che fissano le regole fondamentali del tipo; e la personalità giuridica propria delle società di capitali costituisce un diaframma tra i singoli soci e i terzi creditori della società, che è il tratto essenziale della disciplina in “subiecta materia”” (cfr. Corte d'Appello di Milano, sentenza 22 maggio 2017, n. 2164, pag. 8; Corte d'Appello di Milano, sentenza 24 ottobre 2017, n. 4449, pagg. 13 e 14; Tribunale di Milano, sez. VII, sentenza 28 maggio 2018, n. 6192, pagg. 3 e 4; nonché Cass. sentenza n. 7734/2016, pagg. 3 e 4; Cass. sentenza n. 7473/2017, pagg. 3 e 4).

Ebbene, tali precedenti, oltre a non riguardare contratti di subappalto per cui è applicabile ratione temporis il D. Lgs. n. 163/2006 ed il suo decreto attuativo, effettuano un richiamo del tutto parziale al precedente di legittimità Cass. sentenza n. 18113/2003, il quale è bene ricordare- ha sì affermato che il principio ex art. 2462, primo comma, c.c.6 è inderogabile, ma ha anche precisato che tale principio può essere derogato nella materia degli appalti pubblici se previsto da specifiche norme.

Tanto che nella motivazione della sentenza Cass. n. 18113/2003 si legge che se è pur vero che nell'ambito del regime degli appalti pubblici “le società consortili hanno connotati piuttosto peculiari in quanto “si è coniato, per esse, la definizione di "società strumento", essendo la loro unica finalità quella di consentire alla singole imprese consorziate di operare unitariamente in ogni aspetto dell'esecuzione dell'appalto a questa ultime commissionato” è tuttavia altrettanto vero che “Nulla però autorizza a ritenere che siffatte peculiarità incidano sul regime di responsabilità illimitata dei soci, quando la società consortile abbia assunto la veste di società di capitali, ove non vi siano specifiche disposizioni di legge speciale in deroga a tale regime” (cfr. Cass. n. 18113/2003, pagg. 17 e 18 parte motiva).

Orbene, quanto ai contratti intercorsi tra GIARDINETTO S.c.a.r.l. e DELTA, le specifiche norme che derogano il principio generale ex art. 2462, primo comma, c.c. sono:

- art. 37, quinto comma, d. lgs. 163/2006: “L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori”;

- art. 93 D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D. Lgs. n. 163/2006):primo comma: “I concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori dei lavori, dopo l'aggiudicazione possono costituire tra loro una società anche consortile, ai sensi del libro V del titolo V, capi 3 e seguenti del codice civile, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori”;

secondo comma: “La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”.

Il combinato disposto degli artt. 37 cit. e 93 cit. rappresenta allora proprio quella specifica norma in deroga al regime ex art. 2462 c.c., prevedendo così la possibilità per le imprese riunite in A.T.I. di costituire tra loro una società anche consortile a R.L., ma “ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice7”.

Il rinvio alle responsabilità stabilite ai sensi del codice senza alcuna limitazione consente di ritenere che tale richiamo è da effettuarsi anche all'art. 37, quinto comma, cit. e dunque alla responsabilità solidale nei confronti del subappaltatore e dei fornitori, la quale resta dunque ferma anche nel caso di costituzione di una S.c.a.r.l. successivamente alla aggiudicazione da parte dell'A.T.I..

Pertanto, a seguito della costituzione di una S.c.a.r.l. ex art. 93, primo comma, cit. la disciplina applicabile è data dal combinato disposto degli artt. 37, quinto comma, cit. e 93 cit.., in forza del quale in deroga all'art. 2462 c.c.- le società consorziate devono ritenersi solidalmente responsabili per i debiti della S.c.a.r.l. nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori.

Ciò conformemente a quanto statuito dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 18113/2003 nella parte in cui afferma che “Quest'ultima norma [art. 13, comma 2, legge n. 109/1994, cui è seguito l'art 37, quinto comma, cit., ndr] ... amplia la portata di una disposizione speciale dettata in deroga al principio generale altrimenti applicabile [art. 2462 c.c., ndr]” (cfr. ultima parte del punto 3.2.2 della motivazione).

Inoltre, la tesi per cui la responsabilità solidale dei consorziati sussisterebbe solo nel caso di costituzione della S.c.a.r.l. prima della aggiudicazione, ma non dopo, confligge col principio di ragionevolezza ed uguaglianza ex art. 3 Cost..

Quella interpretazione infatti non appare compatibile con tali principi, non ravvisandosi nella complessiva disciplina in esame ragioni per le quali il legislatore avrebbe dovuto trattare in modo diverso soggetti identici in fattispecie sostanzialmente identiche.

Ed invero, nell'elencare i soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici, l'art. 34 D. Lgs. n. 163/2006 dispone che: “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: [...] e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile;

si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37”.

A sua volta l'art. 37, quinto comma, cit. riconosce la responsabilità solidale dei consorziati offerenti (dunque prima della aggiudicazione) nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori.

Laddove il consorzio sia stato costituito dopo l'aggiudicazione8 (ipotesi prevista dall'art. 93, primo comma, D.P.R. 207/2010) detto consorzio subentra “nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice” (ipotesi prevista dall'art. 93, secondo comma, D.P.R. 207/2010).

Tra tali responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati non può che essere ricompresa anche quella solidale dei consorziati ex art. 37, quinto comma, cit..

Infatti, la disciplina ex art. 93, secondo comma, cit. completa l'art. 37, quinto comma, cit. e ne consente una interpretazione costituzionalmente orientata, in conformità al principio di ragionevolezza ed uguaglianza ex art. 3 Cost., non ravvisandosi alcuna apprezzabile ragione che giustifichi una disparità di trattamento dei subappaltatori, in termini di responsabilità solidale dei consorziati, a seconda che il consorzio a R.L. sia stato costituito prima o dopo l'aggiudicazione.

Del resto, a seguito della costituzione di una S.c.a.r.l. ex art. 93, primo comma, cit. avviene una integrale e perfetta sovrapposizione tra la precedente A.T.I. e la stessa S.c.a.r.l., come emerge evidente dall'art. 93 cit. che prevede:

- secondo comma: “La società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell'esecuzione totale o parziale del contratto, ferme restando le responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”; ciò significa che la S.c.a.r.l. succede all'A.T.I. senza alcuna conseguenza contrattuale, nemmeno in termini di responsabilità già previste ex art. 37, quinto comma, cit.;

- quarto comma: “Tutti i concorrenti riuniti devono far parte della società nella medesima percentuale di appartenenza al raggruppamento”; ciò conferma l'identità, anche percentuale, dei partecipanti all'ATI ed alla S.c.a.r.l. e dunque l'identità dell'A.T.I. alla S.c.a.r.l..;

- quinto comma: “La società costituita dai concorrenti riuniti o consorziati non può conseguire la qualificazione”; la S.c.a.r.l. non è dunque nemmeno un soggetto nuovo sotto il profilo della qualificazione9.

Attesa dunque la perfetta sovrapponibilità tra A.T.I. e S.c.a.r.l., non vi è ragione per negare la responsabilità solidale nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori per il sol fatto della avvenuta costituzione della S.c.a.r.l. successivamente all'aggiudicazione da parte dell'A.T.I..

La sostanziale identità tra A.T.I. e S.c.a.r.l. non giustifica così una diversa disciplina della responsabilità solidale nei confronti dei subappaltatori e fornitori a seconda che la S.c.a.r.l. sia stata costituita prima o dopo l'aggiudicazione, non ravvisandosi in effetti alcuna plausibile ragione a tutela di interessi pubblici o privati.

Anzi, l'applicazione della medesima disciplina in termini di responsabilità solidale ai consorzi costituiti prima e dopo l'aggiudicazione è conforme ai fini perseguiti dal legislatore europeo, il quale nella Direttiva europea n. 2004/18/CE sugli appalti pubblici (recepita dal D. Lgs. n. 163/2006), al punto 32 delle premesse evidenzia che “Per favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto”.

Pertanto la limitata applicazione della responsabilità solidale ex art. 37, quinto comma, cit. ai soli consorzi costituiti prima dell'aggiudicazione si pone in aperto contrasto con la ratio della Direttiva europea.

E' invero evidente che l'interpretazione sostenuta da parte opponente non favorisce affatto l'accesso delle piccole e medie imprese alla realizzazione dei lavori oggetto di appalti pubblici. Per contro estendere il numero di soggetti solidalmente responsabili per il pagamento dei crediti dei subappaltatori favorisce l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.

E lo stesso art. 93, secondo comma, cit. che prevede espressamente che alle S.c.a.r.l. costituite dopo l'aggiudicazione si applicano le medesime “responsabilità dei concorrenti riuniti o consorziati ai sensi del codice”- si pone in conformità con lo spirito della Direttiva europea che non prevede e non giustifica alcuna differente disciplina per i contratti di subappalto conclusi con consorzi costituiti prima o dopo l'aggiudicazione ed anzi mira ad una regolamentazione di favore per i subappaltatori.

Può così affermarsi che la responsabilità solidale stabilita dall'art. 37, quinto comma, del Codice dei contratti pubblici è applicabile anche nel caso di costituzione di una S.c.a.r.l. ex art. 93 cit..

In tal senso si è altresì pronunciato il Tribunale di Milano, che ha affermato: “Si è già esposto che la stessa giurisprudenza di legittimità, che ritiene applicabili alle società consortili le regole del tipo societario prescelto, evidenzia altresì che tali regole possono essere derogate dalla normativa speciale in materia di consorzi. L'art. 37 co. 5 D.Lgs. 163/2006 è una di queste norme speciali, la quale deroga alla regola generale della responsabilità limitata dei soci di società consortili di capitali (regola derivante dalla normativa generale in materia di società, e riaffermata anche dall'art. 2615 co. 1 c.c.), ancorché nell'ambito dell'esecuzione di una determinata tipologia di contratti (appalti pubblici) e con riferimento alle obbligazioni assunte dal consorzio nei confronti di specifiche tipologie di soggetti (fornitori e sub-appaltatori). Trattasi in particolare di normativa che “lungi dal porre una regola generale di responsabilità illimitata e solidale dei consorziati per le obbligazioni assunte verso i terzi dalla società consortile, una tale responsabilità ha inizialmente previsto soltanto nei confronti dell'ente appaltante (artt. 21, ult. comma, della legge n. 584 del 1977 e 23, comma 7 del d. lgs. n. 406 del 1991), nonché -ma solo a partire dall'entrata in vigore della citata legge n. 109 del 1994 nei confronti dei subappaltatori e dei fornitori (art. 13, comma 2, legge ult. cit.)” (Cass. n. 18113/2003).

Tale sentenza pone altresì in evidenza la ratio della complessiva legislazione sopra esaminata, conformemente alla Direttiva europea n. 2004/18/CE poc'anzi richiamata, affermando che: “La scelta del legislatore rinviene la propria ratio nell'esigenza di tutelare l'affidamento dei soggetti a vario titolo coinvolti nell'esecuzione di un appalto pubblico, al fine di incentivarne la qualità della partecipazione e quindi la corretta realizzazione dell'opera finale. Si tratta di una scelta valorizzata in diversi ambiti e che vedono una tutela rafforzata del subappaltatore o, comunque, del soggetto “debole” nell'ambito di subappalti “a catena” o “a cascata”, che tutelano il subfornitore attraverso speciali strumenti di riscossione del credito (il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo ex art. 3, comma 4, l. 192/98) o il lavoratore attraverso l'azione diretta nei confronti del committente (art. 29 D.lgs. 276/03, art. 1676 c.c.)” (cfr. Trib. di Milano, sez. II, sentenza 31 luglio 2017, n. 8451, pag. 7).

4. Sul credito vantato da DELTA Valtellina c.c..

Con l'atto di citazione in opposizione, VAREA Costruzioni spa ha eccepito l'insussistenza del credito, per le seguenti ragioni:

(a) GIARDINETTO Scarl avrebbe sollevato molteplici contestazioni in merito ai lavori svolti da DELTA per “non conformità”. A sostegno di tale assunto la società opponente ha prodotto i documenti nn. 3-5.

L'eccezione è infondata.

Parte opponente ha prodotto le comunicazioni con cui GIARDINETTO S.c.a.r.l. ha contestato la presenza di fessure superficiali a seguito del getto di concio effettuato in data 8.2.2013 e 19.2.2013 (docc. nn. 3 e 5).

Parimenti, con la missiva sub doc. n. 4 del 14.2.2013 GIARDINETTO S.c.a.r.l. ha contestato un elenco di “non conformità” allegato alla predetta comunicazione, sempre attinente alla presenza di fessure superficiali.

Tali “non conformità” sono state tuttavia risolte come dimostrato per tabulas da DELTA mediante la produzione dei rapporti di “non conformità” con allegata “scheda controllo lavorazioni per chiusura” a dimostrazione dell'esito positivo dell'intervento di DELTA (cfr. doc. n. 5 parte opposta).

Tutti i rapporti di “non conformità” attestano in calce l'avvenuta chiusura della “non conformità” in date successive alle contestazioni prodotte da parte opponente.

Anche le “scheda controllo lavorazioni per chiusura” indicano date di intervento e di esito positivo degli stessi successive alle contestazioni prodotte da parte opponente.

Tali documenti non sono stati mai contestati da parte opponente, la quale successivamente alla eccezione di inadempimento in esame ed alle deduzioni svolte da DELTA nella propria comparsa di risposta nulla ha più argomentato al riguardo.

Può pertanto affermarsi l'inesistenza di “non conformità” nei lavori svolti da DELTA.

(b) GIARDINETTO S.c.a.r.l. avrebbe subito danneggiamenti nel corso dei lavori svolti da DELTA, per i quali avrebbe sostenuto i relativi costi di rispristino. GIARDINETTO S.c.a.r.l. avrebbe anche sostenuto costi di spettanza di DELTA. A sostegno dell'assunto la società opponente ha prodotto i docc. nn. 6-8.

L'eccezione è indimostrata.

Il doc. n. 6 concerne un asserito “addebito costi da noi sostenuti relativamente alla fornitura di energia”.

Ebbene, la genericità di una causale siffatta -senza alcuna più approfondita deduzione in corso di causa e senza alcuna istanza istruttoria a dimostrazione dell'assunto in esame - non consente di comprendere quale sia la ragione e la fonte di tale addebito patrimoniale in capo ad DELTA.

Il doc. n. 7 riguarda un “addebito costi da noi sostenuti ma di Vostra esclusiva competenza, in seguito alla riparazione dei beni da Voi danneggiati nel nostro cantiere in oggetto, come da nostra comunicazione del 09/09/2013 di prot. n. 215/163/GC7db”.

Il doc. n. 8 è identico al precedente e si riferisce alla comunicazione del 07/10/2013 di prot. n. 216/13GC/db.

Queste comunicazioni sono allegate sul retro dei docc. nn. 7 e 8. Tuttavia dalla lettura di tali comunicazioni non emerge alcuna indicazione più dettagliata in merito ai danneggiamenti lamentati da GIARDINETTO S.c.a.r.l..

Si badi infatti che in tali comunicazioni viene menzionata la lettera di contestazione formulata da tale società Doka Italia S.p.a. nei confronti di GIARDINETTO S.c.a.r.l..

Tale lettera dunque dovrebbe contenere le specifiche delle doglianze in forza delle quali GIARDINETTO S.c.a.r.l. ha emesso le fatture prodotte sub. docc. 7 e 8 in esame.

Tuttavia le comunicazioni della società Doka Italia non sono state prodotte.

Né parte opponente ha svolto istanze istruttorie a dimostrazione dei non meglio precisati danneggiamenti di cui si duole.

Né parte opponente ha dimostrato di avere effettivamente sostenuto le spese indicate nelle fatture prodotte sub docc. nn. 7 e 8.

Può pertanto affermarsi che anche tale eccezione non coglie nel segno.

(c) “Il Consorzio BBM intende operare rilevanti detrazioni (ns. docc. 9-10) nei compensi dovuti a GIARDINETTO” per “ulteriori, gravi, inadempimenti di DELTA” (cfr. pag. 5 atto di citazione).

L'eccezione è infondata.

I docc. nn. 9 e 10 di parte opponente sono i verbali dello stato di consistenza.

Tali documenti tuttavia non dimostrano l'applicazione in danno di GIARDINETTO S.c.a.r.l. di detrazioni da parte del Consorzio BBM.

Né nelle more del giudizio parte opponente ha dimostrato l'applicazione di tali detrazioni.

Può pertanto affermarsi che la asserita volontà del Consorzio BBM di applicare detrazioni a danno di GIARDINETTO S.c.a.r.l. è rimasta un mero intendimento, che in quanto tale non pregiudica la pretesa monitoria di DELTA.

(d) VAREA Costruzioni spa lamenta che DELTA non avrebbe fornito la documentazione attestante la regolarità contributiva per i periodi di riferimento.

L'eccezione è infondata.

I contratti intercorsi tra GIARDINETTO S.c.a.r.l e DELTA sono stati risolti in data 24 giugno 2013 (cfr. docc. nn. 5 e 6 del fascicolo monitorio).

La documentazione attestante la regolarità contributiva è finalizzata ad evitare le conseguenze della solidarietà ex art. 29 D. Lgs. n. 276/2003.

Tuttavia nella specie il biennio -ed il quinquennio10- dalla intervenuta risoluzione del contratto sono ampiamente decorsi, senza che vi siano mai state richieste a GIARDINETTO S.c.a.r.l. ed alle sue consorziate da parte di lavoratori di DELTA, dell'Inps e dell'Inail.

(e) Da ultimo parte opponente ha eccepito il difetto di prova del credito.

Anche tale eccezione è infondata.

Ampia documentazione in atti dimostra l'esistenza del credito vantato da DELTA ed il suo ammontare.

Invero, il Tribunale con ordinanza del 30.3.2017

ex art. 210 c.p.c. ha ordinato a Impresa TANGONE S.p.a. ed a GIARDINETTO s.c.a.r.l. l'esibizione degli Stati Avanzamento Lavori (S.A.L.) e certificati di pagamento relativi ai lavori subappaltati ad DELTA Valtellina e ai noli eseguiti dalla medesima con i contratti così rispettivamente identificati: contratto n. CASS/008/2012-01 del 18/04/2012 e contratto n. CASS/010/2012-01 del 27/04/2012, disponendo l'invio alla Cancelleria della settima sezione civile.

L'ordine di esibizione è stato poi ottemperato con invio a mezzo PEC dei documenti da parte di Fallimento Impresa TANGONE S.p.a. e di GIARDINETTO s.c.a.r.l. direttamente al difensore di DELTA (cfr. nota di deposito DELTA del 14.3.2018, allegato n. 2, PEC del 14.7.2017).

Di talché il Tribunale, con ordinanza del 25.10.2017, ha rinnovato l'ordine di esibizione a Impresa TANGONE S.p.a. ed a GIARDINETTO s.c.a.r.l. per il deposito in formato cartaceo della predetta documentazione.

Tale ordine non risulta ottemperato in formato cartaceo né dalla cronologia del fascicolo telematico né nel fascicolo d'ufficio cartaceo, in cui tale documentazione non si perviene. Né vi è prova che tale documentazione sia stata effettivamente depositata in Cancelleria.

Ciononostante, le modalità di esecuzione dell'ordine di esibizione di cui sopra sebbene non conformi a quanto disposto dal giudice - sono viziate da una mera irregolarità, che in quanto tale non inficia l'utilizzabilità ed il valore probatorio della documentazione proveniente da Fallimento Impresa TANGONE S.p.a. e da GIARDINETTO S.c.a.r.l..

Invero gli artt. 210 c.p.c. e 95 disp. att. c.p.c. non sanzionano l'ipotesi in cui la produzione dei documenti oggetto dell'ordine di esibizione avvenga in un luogo diverso da quello indicato dal giudice.

Tanto più che la stessa parte opponente ha comunque potuto agevolmente esaminare la predetta documentazione, tanto da sollevare precise contestazioni al riguardo, assumendo che:

- “gli unici certificati firmati da GIARDINETTO (unica controparte di DELTA) per il contratto di appalto di lavori, tra quelli da ultimo irritualmente prodotti, sarebbero al più i numeri: 1, 2, 3, 8, 9, 10, 12; mentre per il contratto di noleggio a caldo sarebbero i numeri 1, 2, 3, 6, 7. Per un ammontare complessivo che non sarebbe in nessun caso superiore ad Euro 288.024,91” (cfr. pag. 4 comparsa conclusionale di VAREA Costruzioni spa); - “Per quanto riguarda il subappalto delle opere in cemento armato, i certificati del 31 agosto 2012, 31 ottobre 2012, 30 novembre 2012 e 30 aprile 2013 non sono firmati da GIARDINETTO.

Il certificato del 30 dicembre 2012 non è stato neanche prodotto” (cfr. pag. 4, nota 1, comparsa conclusionale di VAREA Costruzioni spa); - “

Per quanto riguarda il contratto di nolo a caldo, i certificati del 31 agosto 2012 e del 31 ottobre 2012 non sono firmati da GIARDINETTO” (cfr. pag. 4, nota 2, comparsa conclusionale di VAREA Costruzioni spa).

Ebbene, tali argomentazioni non colgono nel segno.

Si osserva infatti che:

- per il contratto per le opere in cemento armato il certificato di pagamento n. 1211 è sottoscritto da GIARDINETTO S.c.a.r.l. e ivi si legge: “risultando dalla contabilità che l'ammontare dei lavori eseguiti e delle spese fatte ascende a Euro 473.915,04”; tale dicitura assorbe tutte le eccezioni di parte opponente poc'anzi riportate;

- per il contratto di nolo a caldo12 è la stessa opponente a riferire per ben due volte che i soli certificati non sottoscritti da GIARDINETTO S.c.a.r.l. sono il n. 4 del 31.8.2012 ed il n. 5 del 31.10.2012

Evidentemente, la società opponente ha verificato aliunde tale contabilità, di cui del resto non poteva non avere conoscenza in qualità di consorziata. Quanto ammesso nella nota 2 in esame ne è la conferma.

Ed allora va riportato quanto si legge nel certificato di pagamento n. 7: “risultando dalla contabilità che l'ammontare dei lavori eseguiti e delle spese fatte ascende a Euro 54.660,00”.

Va da sé dunque che l'ammontare del valore dell'opera prestata da DELTA è pari ad E 473.915,04 + E 54.660,0014 = E 528.575,04.

Ma anche a voler considerare i soli certificati esibiti per il contratto di noleggio a caldo effettivamente sottoscritti da GIARDINETTO S.c.a.r.l. (prescindendo dunque dalla ammissione di VAREA Costruzioni spa), l'esito non muta.

Il certificato n. 3, esibito in atti, reca la sottoscrizione di GIARDINETTO S.c.a.r.l. ed ivi si legge: “risultando dalla contabilità che l'ammontare dei lavori eseguiti e delle spese fatte ascende a Euro 21.120,00”.

In tale ipotesi l'ammontare del valore dell'opera prestata da DELTA è pari ad E 473.915,04 + E 21.120,00 = E 495.035,04.

Ad ogni modo DELTA ha comunque agito in via monitoria per il pagamento della minor somma di E 407.248,73, la quale dunque appare integralmente dovuta, non avendo parte opponente nemmeno dato prova di erroneità di conteggi ovvero che DELTA abbia ricevuto un compenso maggiore per il quale l'importo residuo possa calcolarsi per una somma inferiore.

5. Conclusioni.

L'opposizione va rigettata.

Per l'effetto il decreto ingiuntivo opposto n. 24002/2015 va confermato.

Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, sulla scorta del D.M. 55/14 e tenuto conto del valore della controversia (E 407.248,73).

P.Q.M.

Il Tribunale di Milano ogni altra istanza, eccezione o deduzione disattesa, definitivamente pronunciando, così decide:

1) rigetta l'opposizione;

2) conferma il decreto ingiuntivo opposto n. 24002/2015, che acquista definitivamente efficacia esecutiva ai sensi dell'art. 653 c.p.c.;

3) condanna parte opponente alla rifusione delle spese di lite in favore di parte opposta, che si liquidano E 21.387,00 per compensi professionali, oltre rimborso forfetario spese generali al 15%, oltre IVA se e in quanto dovuta e CPA come per legge.

Così deciso in Milano il 13 dicembre 2018